O presidente Jair Bolsonaro sancionou na quinta-feira (01/04) a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/21) que estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.
A Lei entrou em vigor na data de sua Publicação Oficial e após decorrido 2 anos de sua vigência, revoga definitivamente a antiga Lei 8.666/1993, a Lei do Pregão nº 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da Regime Diferenciado de Contratações (RDC – Lei 12.462/11), com exceção dos arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666/1993, que estão revogados desde a publicação desta Lei 01/04/2021 – art. 193.
A Nova Lei 14.133/21 traz importante inovação nos diversos ramos do Direito, em destaque especial ao Direito do Trabalho, sendo que uma das principais alterações incidem diretamente na responsabilidade da terceirização.
Em relação a responsabilização da Administração Pública perante a eventuais inadimplementos da empresa contratadas com verbas contratuais e rescisórias dos empregados destinados na execução do serviço (terceirização), a Administração Pública passa a ter responsabilidade apenas na hipótese de negligência na fiscalização do regular cumprimentos das obrigações trabalhistas (responsabilidade subsidiária) e previdenciárias (responsabilidade solidária) por parte do contratado, daí, surge a obrigação da Administração Pública exigir prova documental da empresa terceirizada de que está quites com as referidas obrigações, sob pena de suspensão de pagamento do contrato, até efetiva regularização, sem prejuízo de outras medidas elencadas no art. 121. Vejamos:
Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo. § 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá SOLIDARIAMENTE pelos encargos previdenciários e SUBSIDIARIAMENTE pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. § 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas; II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato; III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada; IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado; V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador. § 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis. § 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
A demonstração na falha da fiscalização não é novidade, na prática não mudará em nada, uma vez que o Tribunal Superior do Trabalho no Julgamento ADC nº 16, e ainda, na consolidação do recurso extraordinário 760.931 e tema 246 de repercussão geral, já havia fixada o entendimento que “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”, havendo portanto a necessidade de comprovação da culpa por conduta omissiva ou comissiva.
Assim, o art. 121, apenas vêm regulamentar o que já estava sendo sustentado pelo Supremo Tribunal Federal, deixando claro que a responsabilidade continua sendo subsidiária, quando demonstrada a negligência na fiscalização.
A inovação trazida encontra-se no artigo 50 que, trata de requisitos objetivos para fiscalização da negligência, devendo a Administração Pública comprovar a exigência dos critérios elencados no artigo 50, sob pena de ser responsabilizado subsidiariamente em relação aos encargos trabalhistas ou solidariamente aos encargos previdenciários.
Art. 50. Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao: I - registro de ponto; II - recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário; III - comprovante de depósito do FGTS; IV - recibo de concessão e pagamento de férias e do respectivo adicional; V - recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato; VI - recibo de pagamento de vale-transporte e vale-alimentação, na forma prevista em norma coletiva. Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: XVI - serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que: a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços; b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos;
Neste sentido, o ônus de prova ainda deve recair sobre a contratante (Administração Pública), só podendo se eximir da responsabilidade uma vez comprovado que se empenhou pela fiscalização, salvaguardando os trabalhadores, mormente quando se considera princípio da aptidão da prova, aquele que “possuí melhores condições de provar”, até decisão definitiva a ser proferida no Tema 1118 de repercussão geral.
Informativo nº 224 TST - Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à administração pública. Ratificação de entendimento da SDI-1 Plena).
Com a aplicação da nova legislação em relação aos débitos trabalhista, a Administração Pública poderá efetuar o pagamento de verbas contratuais e rescisórias dos empregados envolvidos, abatendo-se de eventuais créditos que a prestadora ainda tenha perante a Administração Pública, bem como promover entre outras medidas previstas nos incisos do art. 121.
Assim, a Administração Púbica têm toda proteção em Lei, a fim de acautelar-se, e não o fazendo o ônus recaí sobre ela, ou seja, assume a responsabilidade subsidiária sobre os encargos trabalhistas e solidária pelos encargos previdenciários, pois possui toda a amparo para resguardar os direitos dos empregados.
Necessário observar, que o artigo 62 e 63 também exige na fase de habilitação a regularização trabalhista e fiscal, através de documentos essencial e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante.
Desse modo, a regulamentação através de lei, busca resguardar os direitos trabalhistas dos empregados, bem como a responsabilização da administração Pública perante a contratada, ou seja, resguardar eventuais prejuízos em decorrência da contratação terceirizada.
Contudo, a Lei não se aplica a sociedade de economia mista e empresas Públicas, as quais são regulamentadas por Lei própria (Lei 13.303/2016). Sendo fundamental no presente caso, recorrer ao entendimento já pacificado no STF, aplicando-se a regra prevista no tema 246 repercussão geral – “em caso de negligência nos contratos terceirizados, responderá subsidiariamente administração Pública, quando efetivamente comprovado a culpa”.
